11月13日下午，由北京大学汇丰商学院MBA项目主办的“北大汇丰MBA金融与法律论坛”第一期在北京大学汇丰商学院403教室举行。本期主题为“敌意收购中的法律问题”，吸引了一批对企业并购以及公司法感兴趣的听众朋友到场参与。讲座伊始，北大汇丰MBA办公室主任毛娜老师向同学们隆重介绍了本期主讲人中国商法学会常务副会长、清华大学商法研究中心主任、博士生导师朱慈蕴教授。同时，MBA项目办公室也邀请了北京大学国际法学院助理院长朱大明副教授作为本次论坛的嘉宾。

朱慈蕴教授

朱大明副教授

本次论坛主要分为三个环节进行。首先，朱慈蕴教授对涉及敌意并购与反并购的公司章程条款进行了深入剖析；其次，嘉宾朱大明副教授就有关敌意并购的一些前沿问题与朱慈蕴教授进行了探讨；最后，现场观众向朱慈蕴教授提出了感兴趣的问题，朱教授一一作了详细解答，还不时引入实务界的案例，使得互动过程更为生动有趣。

敌意并购的热潮

朱慈蕴教授以万科与宝能的股权之争为案例，拉开了本场讲座的序幕。近期，上市公司掀起修改公司章程的浪潮，这源自于敌意并购的激增。敌意并购方的目的在于控制被收购公司，因而一旦控股达到一定比例后就会要求罢免现任董事。在“万宝之争”中，宝能集团控制的公司及其一致行动人成为万科的第一大股东后，要求召开临时股东大会罢免万科现任全体董事。敌意并购在资本市场屡见不鲜，上海新梅的收购人上海开南及其一致行动人、成都路桥的收购人李勤在成为目标公司的第一大股东后均提出了要求改选董事会的提案。近年来敌意收购爆发式增长原因在于，一些实力雄厚的公司想要通过并购实现扩张的目标，例如大型实业公司想要进入金融业，实现金融服务业的全牌照经营，并购是最快的渠道。大量数据表明，敌意收购大都发生在二级市场，一般不会在协议收购中发生，且90%的敌意收购最终没有取得目标公司的控制权。总体来说，白衣骑士、分期分级董事会制度、行政介入、董事提名权限制以及司法诉讼是在实务中被较多应用的反收购措施。

防御敌意收购的关键

为了设置障碍阻止敌意并购，今年七月以来，一些股权相对分散的上市公司相继掀起了修改公司章程的热潮，伊利股份、雅化集团、金洲管道等都名列其中。朱教授提出，无论是从公司治理的角度，还是从防御敌意收购的角度来说，了解公司章程都是至关重要的。公司章程作为公司自治的宪章，具有法定性、真实性、公开性、自治性的基本特征。公司章程是反映公司组织和财产状况的重要法律文件，各国公司法都对公司章程有公示的要求，公示使公司章程获得了公信力，若无充分相反证据，章程的内容被认为是符合公司实际情况的，公司章程可以通过登记、公示，间接对公司外部人员发生作用。公司章程的内容根据具体内容可以归为绝对记载事项、相对记载事项以及任意记载事项这三类。

随后，朱教授主要就公司章程在制定与修改中涉及的法律问题进行了深入剖析。我国《公司法》第23、76条规定：公司章程由股份有限公司的发起人或有限责任公司的设立人全体共同制订。在公司成立后若出现情势变迁，而公司章程又不能适应新形势时，公司章程可以加以变更。原则上公司章程所记载的事项，不论是绝对记载事项、还是任意记载事项，只要确属必要，均可进行变更。但应当注意的是：进行公司章程变更过程中要遵循不违法原则、不损害股东利益原则、不损害债权人利益原则以及不妨碍公司法人的一致性原则。

起草公司章程的要点

公司章程是公司的根本规则， 目前上市公司主要通过以下方法修改公司章程来防御敌意收购：

一、自行定义“恶意收购”。董事会此举很可能是为了维护自身利益，而并非公司利益；

二、提高证券法第86条规定的“举牌定义”。对此，朱教授建议提高门槛，在当前的规定下，敌意收购很可能无法成功，而从市场的角度来看，并购在一定程度上可以促进资本的优化配置；

三、提高更换董监高的标准，如需要在公司工作十年以上，需要股东大会四分之三以上表决权通过等。朱教授认为比例越高越接近于一致决策，这很可能导致小股东绑架大股东；

四、给予解职或离职的董监高高额补偿，如10倍年薪补偿金等。金降落伞策略会使收购方在更换原管理层时付出较大代价；

五、授予董事会独立采取反收购措施的权力；

六、实行对董事会交错换届；

七、提高股东行使权利的门槛，如持股时间2年以上，此举旨在阻止投机者进入公司。

公司章程变更程序应当遵循：董事会提出修改公司章程的提议，将修改公司章程的提议通知其他股东，最后由股东会或股东大会表决通过的流程。

思想的碰撞

在接下来的互动环节中，北京大学国际法学院助理院长朱大明副教授与朱慈蕴教授就目前学界最受关注的问题进行了进一步探讨。朱大明老师提出修改公司章程属于事前防范措施，而在万科宝能事件中，事中应对措施也显得尤为重要。随后朱慈蕴教授对如何启动临时股东大会，此举能否实现更换公司现有全部董事或者部分董事的目的，以达到控制公司的目标这些问题又做了更为详细的解答。我国现有《公司法》规定大股东持有10%以上股份，有权利提请召开临时股东大会，但只能提议不能自行召集，只有在董事会、监事会均不理睬的情况下，才能自行召集推进事宜。朱教授还提出一个有趣的案例来帮助大家更好地理解，2004年宏智科技股权争夺中，由于同时召开两个股东大会给出两份完全相反的决议，被称为“双头鸟”事件。

针对目前资本市场中是否会发生更多敌意收购，朱教授个人认为目前市场处于调整阶段，一些公司实力雄厚，在积极寻找投资机会；而也有一些上市公司业绩不尽如人意，在这种情况下，可能会有更多目标被发现，敌意并购的数量会在一定程度上有所增加，她认为可以适当利用一些反并购策略进行抵御，但切不可过度。

在最后的观众提问环节，大家对自己所感兴趣的公司章程中的表决权等问题向朱教授进行咨询，她表示在《公司法》中充满了平衡的问题，需要权衡各个方面的因素。

本期北大汇丰MBA金融与法律论坛以敌意收购中的法律问题为主题，为观众们厘清了相关法律概念，同时结合万科宝能股权大战、国美股权之争以及宏智科技双头鸟事件等具体案例作了具体分析，对公司章程中一些关键性的问题做出了解答，是一场干货满满的学术盛宴。希望对金融与法律感兴趣的朋友们持续关注“北大汇丰MBA金融与法律论坛”，下一期不见不散！

（文章未经本人审阅）

撰稿：王俊怡

摄影：曹 松